作者：高玉光北京市信利（深圳）律師事務(wù)所 2023/06/05于深圳#本文僅代表作者觀點，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載#

標準專利必要性含義

歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）認為，標準必要專利中的“必要”是指“基于技術(shù)上而非商業(yè)上的原因，鑒于通常的技術(shù)慣例和技術(shù)標準制定之時的技術(shù)狀況，在制造、銷售、出租或者使用符合某一技術(shù)標準的設(shè)備或方法，一定會侵犯相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，并且不存在其他商業(yè)上或技術(shù)上的替代方案”。筆者簡言之，必要性是指實施技術(shù)標準時所無法避開而必須使用的專利。標準制定組織（簡稱SSO）在制定技術(shù)標準時，往往要考慮該標準的技術(shù)先進性，即能夠代表行業(yè)發(fā)展方向。所以，SSO傾向于將比較先進的技術(shù)納入標準體系中，但先進的技術(shù)基本都有專利“護體”。SSO本意不希望有太多的專利納入標準中，因為專利可能會阻礙標準的推廣實施。但在沒有替代技術(shù)情形時，標準制定組織只能將繞不開的專利納入標準內(nèi)容中。

標準制定過程概述

以3GPP為例，SSO制定某項技術(shù)標準的大致流程如下:

如上圖所示，3GPP標準組織的標準制定程序大致分為需求階段、方案討論階段、方案確定階段、標準發(fā)布階段以及標準的維護及版本更新階段，直至版本凍結(jié)，標準化工作完成。各個公司如果想向3GPP提交提案，參與3GPP通信標準的制定過程，首先必須成為3GPP的成員。

在需求階段，主要工作包括討論新的應(yīng)用場景以及新的業(yè)務(wù)需求并確定新增的功能，并對新增的功能進行可行性分析研究?？尚行苑治鐾ㄟ^后，將進入正式的標準制定過程。3GPP的標準制定過程是靠會議和提案驅(qū)動的。在方案討論階段，各公司以工作組成員的身份進入標準制定流程。工作組的標準化工作通過會議討論的方式推進。各公司以提案的方式提交自己的技術(shù)方案，每個公司在各個工作組都有參會代表，通常由參會代表在工作組會議上發(fā)言以提出本公司的方案供大家討論。3GPP技術(shù)規(guī)范組TSG及其工作組WG定期召開常規(guī)會議及中間會議，除此之外還會召開一些特殊會議（Ad hoc）以討論一些特殊問題。

提案是3GPP規(guī)范演進過程中最基礎(chǔ)、數(shù)量最多的文件，包括規(guī)范草案（Draft）、修改請求（Change Request,CR）、研究項目描述（SI Description,SID）和工作項目描述（WI Discription, WID）等。其中Draft是規(guī)范的第一個草案，用于建立初始規(guī)范文本；修改請求是對最新的規(guī)范版本提出的修改請求，包括具體的修改內(nèi)容以及修改理由等；SID和WID是研究項目或工作項目的說明，用以規(guī)范SI或WI的工作內(nèi)容。提案均是由下級向上級提交的，自下而上的關(guān)系為：會員、WG、TSG、PCG，不能越級提交。

在技術(shù)方案討論階段，各個公司的提案都代表了各自的利益。提案需要通過各個成員公司之間進行投票表決是否通過，因此，在方案討論過程中，技術(shù)方案相近的公司會通過抱團的方式進行拉票或者通過聯(lián)署提案的方式使得對自己有利的提案能夠投票通過?？梢姡岚傅挠懻撨^程是一個多方博弈的過程，往往體現(xiàn)了一個公司在該領(lǐng)域的話語權(quán)。

提案通過意味著方案確定，隨即行進到標準發(fā)布階段。當(dāng)標準的第一個版本形成之后，如果某個提案獲得表決通過，相應(yīng)的提案人會以CR文檔的形式提起對于現(xiàn)有版本標準的修改，將提案的內(nèi)容寫入到標準中，直到相應(yīng)Release版本的標準凍結(jié)并正式發(fā)布。[1]

標準專利必要性問題辨析

如上所述，各公司提交的提案就是自己的技術(shù)方案，該技術(shù)方案往往存在專利布局，但專利布局不等于專利是“必要的”。為更好理解標準專利的“必要性”，我們可以從其反面即“非必要性”入手并結(jié)合案例展開辨析。筆者認為，標準專利的“非必要性”存在兩者情形：一是該標準專利存在其他可替代的專利，但不存在可替代的非專利技術(shù)；二是該標準專利存在其他可替代的非專利技術(shù)。

對于第一種情形，實質(zhì)上屬于各公司專利之間對于成為標準專利地位的博弈。這種博弈的結(jié)果取決于SSO綜合考量技術(shù)發(fā)展方向、社會成本、各公司市場地位及各公司相互“抱團”或妥協(xié)等因素，博弈過程往往非常復(fù)雜。我們以3GPP的標準必要專利“用于VOIP 的固定HS-DSCH 或者E-DCH 分配”為例進行簡要說明，該專利申請?zhí)枮?00680014086.7（以下簡稱“專利1”），專利權(quán)人為核心無線許可有限公司。限于篇幅及素材，本文不對該標準專利的確定過程予以評述，而僅僅假設(shè)前述第一種情形即對標準專利的“非必要性”進行示例說明，該示例不代表真實情形，僅為假設(shè)說明。

該發(fā)明專利的權(quán)利要求1為：

“一種在無線電信系統(tǒng)中使用的方法，包括：

用于在移動臺和無線接入網(wǎng)絡(luò)之間的無線接口的信令信道上用信令發(fā)送控制信息，所述控制信息用于處理在所述無線接口的數(shù)據(jù)信道上從所述無線接入網(wǎng)絡(luò)到所述移動臺傳輸?shù)臄?shù)據(jù)分組，所述用信令發(fā)送控制信息包括：

為每個非延遲敏感數(shù)據(jù)分組用信令發(fā)送所述控制信息，

為延遲敏感數(shù)據(jù)分組，在所述信令信道上僅選擇地用信令發(fā)送所述控制信息，其中所述控制信息包括傳輸參數(shù)，所述傳輸參數(shù)包括數(shù)據(jù)信道上使用的調(diào)制和編碼機制，以及

使用所述控制信息的傳輸參數(shù)在數(shù)據(jù)信道上向所述移動臺發(fā)送第一延遲敏感數(shù)據(jù)分組，

只有在所述延遲敏感數(shù)據(jù)分組的至少一個后續(xù)傳輸?shù)囊粋€或多個相應(yīng)參數(shù)不同于用于傳輸所述第一延遲敏感數(shù)據(jù)分組的一個或多個參數(shù)值時，為所述延遲敏感數(shù)據(jù)分組的至少一個后續(xù)傳輸，向所述移動臺信令發(fā)送另一控制信息，所述另一控制信息包括一個或多個不同的傳輸參數(shù)值。

”

專利1涉及通用移動電信系統(tǒng)(UMTS)地面無線接入(UTRA)的3GPP(第三代合作伙伴計劃)規(guī)范，并且更具體地涉及寬帶碼分多址(WCDMA)高速下行鏈路分組接入(HSDPA)，其是在頻分雙工(FDD)模式中使用的增強的下行鏈路特性。此特性在3GPP 第5版本中規(guī)定。

對比專利名稱為“用于連同服務(wù)特定傳輸時間控制的高速上行鏈路分組接入（HSUPA）中的自治傳輸?shù)穆齅AC-E”，該專利申請?zhí)枮?00580038621.8（以下簡稱“專利2”），專利權(quán)人為核心無線許可有限公司。該發(fā)明專利的權(quán)利要求為：

“

1. 1. 一種用于自治傳輸通信的方法，包括:

      1. 定義針對媒體接入控制層的虛擬傳輸時間間隔，其中，所述虛擬傳輸時間間隔長于傳輸時間間隔，并定義后續(xù)新的傳輸之間的最小時間間隔；

      2. 在當(dāng)前的空中接口傳輸時間間隔內(nèi)傳送第一數(shù)據(jù)分組；以及

      3. 僅在所述虛擬傳輸時間間隔已經(jīng)到期之后，在相同的媒體接入控制層流上傳送所述第一數(shù)據(jù)分組后的后續(xù)新的數(shù)據(jù)分組。

   2. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中所述虛擬傳輸時間間隔包括針對媒體接入控制層流的新的上行鏈路傳輸之間所允許的最小時間間隔。

   3. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中傳送所述第一數(shù)據(jù)分組和所述后續(xù)新的數(shù)據(jù)分組包括通過專用信道對其進行傳送。

   4. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其中定義針對媒體接入控制層的虛擬傳輸時間間隔包括從網(wǎng)元接收信令。

   5. 根據(jù)權(quán)利要求1所述的方法，其由移動臺針對其中不需要來自網(wǎng)絡(luò)的調(diào)度授權(quán)的自治上行鏈路傳輸而執(zhí)行。

”

專利2涉及第三代合作伙伴計劃(3GPP)無線接入網(wǎng)(RAN)標準、高速上行鏈路分組接入(HSUPA)和高速下行鏈路分組接入(HSDPA)以及3GPP核心網(wǎng)和語音編解碼器，并且更具體地，涉及用于在HSUPA期間的自治傳輸?shù)穆襟w接入控制實體(MAC-e)以及用于HSUPA中服務(wù)特定傳輸時間控制的系統(tǒng)和方法。

可見專利1和專利2都涉及用于寬帶碼分多址(WCDMA)高速下行鏈路分組接入(HSDPA)與高速上行鏈路分組接入(HSUPA)的其它實時服務(wù)領(lǐng)域。假設(shè)在該領(lǐng)域?qū)＠?和專利2構(gòu)成可相互替代的專利技術(shù)，但不存在可替代的非專利技術(shù)，則專利1或?qū)＠?必須以競爭或妥協(xié)的方式從非必要專利“競聘”成為必要專利，此為第一種情形。

對于第二種情形，假設(shè)“用于連同服務(wù)特定傳輸時間控制的高速上行鏈路分組接入（HSUPA）中的自治傳輸?shù)穆齅AC-E”為非專利技術(shù)，[2] 而且該技術(shù)在寬帶碼分多址(WCDMA)高速下行鏈路分組接入(HSDPA)和高速上行鏈路分組接入(HSUPA)實時服務(wù)領(lǐng)域能夠完全替代專利1，則原則上SSO將優(yōu)先考慮把該技術(shù)納入(3GPP)無線接入網(wǎng)(RAN)標準，即專利1不具備納入該標準的必要性。

通過上述兩種“非必要”專利情形的辨析，我們可知判定標準專利的必要性的“標準”是“技術(shù)可替代性”。SSO基于對新增功能進行可行性分析研究之后，如果確定某項技術(shù)是制定標準時所必須采納的，而該技術(shù)被某項專利所覆蓋，則該專利成為標準專利之必要性取決于其是否存在可替代技術(shù)。該可替代技術(shù)可能是其他專利，也可能是非專利技術(shù)。但無論哪一種情形，都將使得該專利不構(gòu)成真正意義上的標準必要專利。

所以，某項標準中即使存在專利技術(shù)，并不代表專利權(quán)人可以向標準實施者肆意揮舞專利的“大棒”以獲取不平等甚至壟斷性利益。如果該標準專利存在可替代技術(shù)，則其必要性已經(jīng)存疑，該專利在標準中的價值也將“打個折扣”，則明智的專利權(quán)人應(yīng)該無條件同意以“公平、合理、無歧視”（FRAND）原則向標準實施者收取專利許可費或者免費許可。如是，對于標準的推廣和實施、解決當(dāng)事人之間爭議及節(jié)約司法資源將具有實質(zhì)意義。

后記

本文為標準必要專利許可費率計算模型的階段課題，即價值貢獻比例法公式的子課題：R（權(quán)利人的許可費率）=Rj（中國行業(yè)累積許可費率）×[（∑ｘi（權(quán)利人中國有效SEP數(shù)量）-∑yi（非專利技術(shù)數(shù)量）]÷ ｘi（該標準中全球SEP總數(shù)），其中i表示專利數(shù)量或非專利技術(shù)數(shù)量，N表示專利權(quán)人總數(shù)量。關(guān)于標準必要專利的真實性、有效性、同族專利、全球?qū)＠皹藴手屑夹g(shù)總數(shù)量計算模式等問題，及實施標準的產(chǎn)品載體與實施專利的最小可銷售元件之間的區(qū)別及聯(lián)系等問題，上述問題的研究結(jié)果將作為該計算模型的修正因子，筆者將進一步分析與探討。

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參考文獻：

[1] 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心組織編寫：《標準與標準必要專利研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2019年1月第一版。

[2] 2018年8月8日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第36922號無效宣告請求審查決定，宣告ZL200580038621．8中國專利權(quán)全部無效。

作者：高玉光北京市信利（深圳）律師事務(wù)所

編輯：智愿君 校對：智愿君